Tym razem resort finansów zwrócił uwagę na optymalizację za pomocą „rajów podatkowych” oraz na proceder zakładania spółek u naszych sąsiadów w celu nabycia tam samochodów luksusowych i sportowych bez akcyzy oraz z pełnym odliczeniem podatku VAT.

To już trzecie ostrzeżenie przed skutkami nieuczciwej optymalizacji wydane przez Ministerstwo Finansów. Dwa poprzednie dotyczyły: unikania podatku od dochodów osiąganych za pomocą zamkniętych funduszy inwestycyjnych (FIZ) oraz fikcyjnych aportów wykorzystywanych do zwiększenia „wartości firmy” i zarabiania na odpisach amortyzacyjnych.

Ministerstwo wskazało, że ostrzeżenie dotyczy zwłaszcza sytuacji, w której polscy podatnicy (osoby fizyczne lub prawne), prowadzący działalność gospodarczą w Polsce i osiągający dochody z terytorium Polski, są kuszeni propozycjami oszczędności podatkowych polegających na tzw. „przeniesieniu działalności do innego kraju”. Jak widać resort cały czas w swoich komunikatach nawiązuje do praktyk niektórych firm doradczych, które oferują takie usługi swoim klientom.

Coraz bardziej popularne oferty, które obiecują przedsiębiorcom oszczędności na podatku przez założenie firmy np. w Czechach, Wielkiej Brytanii, na Słowacji czy na Malcie, polegają na utworzeniu tam spółki celowej (conduit company, letterbox company), która w rzeczywistości nie prowadzi działalności gospodarczej, której udziały następnie nabywane są przez polskiego podatnika, by poprzez nią kontynuować działalność w Polsce. W założeniu dochody z działalności spółki celowej mają podlegać opodatkowaniu wyłącznie na terytorium kraju, gdzie formalnie znajduje się siedziba spółki.

Resort podkreślił, że ostrzeżenie dotyczy także innych sytuacji, gdy polski podatnik fikcyjnie prowadzi działalność za granicą, aby uniknąć daniny w Polsce. W komunikacie wyszczególniono transakcje dotyczące zbycia udziałów bądź akcji, emisji instrumentów dłużnych, wypłat dywidend, odsetek i należności licencyjnych oraz transakcji handlowych.

MF wskazał także, że innym wariantem wskazanych optymalizacji podatkowych jest także, bardzo popularne, rejestrowanie spółki na terytorium kraju sąsiadującego z Polską (głównie w Czechach i na Słowacji), w celu nabywania samochodów luksusowych lub sportowych. Samochody te, wyposażone w zagraniczne tablice rejestracyjne, są udostępniane udziałowcom tych spółek i używane są głównie na terenie Polski.

Ministerstwo, w komunikacie, ostrzega, że tego typu operacje mogą zostać uznane za agresywną optymalizację podatkową oraz nie prowadzą do skutecznego wyłączenie opodatkowania w Polsce. Urzędnicy będą podważać takie działania za pomocą klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania oraz dzięki ustaleniu faktycznego miejsca zarządu spółki.

Jeżeli bowiem zagraniczna spółka celowa jest zarządzana z terytorium naszego kraju, to całość jej dochodów powinna być opodatkowana w Polsce. Wynika to bezpośrednio z art. 3 ust. 1 ustawy o CIT, który mówi, że nieograniczony obowiązek podatkowy (od krajowych i zagranicznych dochodów) powstaje, gdy dany podmiot ma siedzibę lub zarząd na terytorium Polski.

Zatem wystarcza spełnienie tylko jednego z dwóch wskazanych warunków, aby całość dochodów była opodatkowana w Polsce. MF dodatkowo wskazał, że warunek posiadania zarządu, o którym mowa w ww. przepisie, należy odczytywać nie tylko w znaczeniu formalnym (jako siedziba organu zarządzającego) ale także w znaczeniu sprawowania na terytorium Polski zespołu czynności, które funkcjonalnie składają się na całokształt procesu zarządzania jego działalnością i majątkiem.

W związku z tym, że ustalenie miejsca wykonywania zarządu, jak zaznaczył resort, nie ma charakteru wyłącznie formalnego, ustalenie takiego miejsca nie będzie się zawężać tylko do stwierdzenia, czy np. dokument lub uchwała organu zarządzającego, została podpisana poza terytorium Polski. Taki dokument oznaczony jako podpisany w obcym państwie będzie podlegał ocenie, czy rzeczywiście okoliczności dotyczące wytworzenia tego dokumentu wskazują, iż cały proces dotyczący podjęcia tej akurat decyzji odbył się za granicą.

Okoliczności pomocnicze, na które będzie zwracał uwagę organ, to m.in. korespondencja e-mailowa (służbowa), miejsca spotkań z pracownikami, zleceniobiorcami, doradcami, odbiorcami lub dostawcami, a także dowody przebywania w innym państwie, np. poniesienie kosztów związanych z przejazdami lub przelotami, wynajem nieruchomości bądź posiadanie nieruchomości za granicą przez członka organu zarządzającego.

MF ostrzega, że pod uwagę będą brane nie tylko istotne decyzje podejmowane przez organ zarządczy, ale również te dotyczące spraw bieżących, jak np. gdzie odbywa się zlecanie zadań i wydawanie poleceń pracownikom spółki, czy gdzie odbywa się składanie zamówień jej zleceniobiorcom, albo gdzie znajdują się pracownicy i zleceniobiorcy.

W komunikacie wskazano, że istotne będzie także miejsce wykonywania czynności zarządczych członka organu zarządzającego. Organy będą sprawdzać np. czy osoba taka dysponuje za granicą stałym biurem lub innym miejscem wykonywania czynności, a także personelem obsługującym, czy miejsce to jest jedynie adresem formalnym wykorzystywanym równolegle przez wiele niepowiązanych ze sobą podmiotów, czy członek organu zarządzającego zazwyczaj przebywa w tym miejscu w godzinach pracy.

Kryteria czynności sprawdzających opisane powyżej mogą budzić pewne wątpliwości. Wiele prawdziwych firm, płacących podatki, nie ma własnych biur czy personelu obsługującego członka zarządu. Zrozumiałym jest zamysł resortu, ale nie może to być jednym z kluczowych kryteriów ustalenia czy dane przedsiębiorstwo jest tylko „szufladkowym” czy prawdziwym.

Dalej MF zaznacza, że będzie uwzględniać fakt, że w dzisiejszych czasach możliwe jest podejmowanie decyzji gospodarczych z praktycznie każdego miejsca na świecie za pomocą środków komunikacji elektronicznej, byle był tam dostęp do Internetu. Zatem miejsce zarządzania nie koniecznie musi mieć charakter stały, a decyzje mogą być podejmowane w różnych miejscach na świecie, nawet w trakcie podróży. Jednakże, jak podkreśla Ministerstwo, dla ustalenia, gdzie podejmowane są decyzje liczy się to, gdzie zostały faktycznie przygotowane przez fachowy personel i gdzie zostały zebrane i przetworzone dane lub dokonane analizy do podjęcia tych decyzji.

Oczywiście, resort zapewnia, że każdy przypadek będzie oceniany indywidualnie przez organy kontrolne, które będą mogły dokonać ustaleń z wykorzystaniem wszelkich dostępnych środków dowodowych.

W komunikacie zostały określone okoliczności zaistnienie, których będzie świadczyć o braku miejsca zarządu spółki zagranicznej (SPV) w państwie jej formalnej siedziby:

• „członkami zarządu (dyrektorami) SPV są osoby fizyczne/inne podmioty pełniące te funkcje w sposób usługowy, również równolegle dla innych klientów, niemające doświadczenia zawodowego w zakresie branży/biznesu formalnie prowadzonego przez SPV, zwykle będące rezydentami państwa siedziby SPV (tzw. nominee directors; usługa standardowo zapewniania przez kancelarię prawną lub księgową lub innych podmiot zakładający/dostarczający SPV);
• członkowie zarządu SPV są jednocześnie członkami zarządu w polskich spółkach/innych spółkach z grupy;
• członkowie zarządu SPV przebywają i wykonują swoje funkcje na terytorium Polski (co potwierdza np. ich rezydencja podatkowa/obywatelstwo);
• brak przypisania zakresu obowiązków/kompetencji poszczególnym członkom zarządu SPV;
• brak dokumentacji dotyczącej zadań wykonywanych przez członków zarządu SPV (w tym brak korespondencji dotyczącej prowadzenia jej spraw);
• brak lokalnych adresów e-mail/telefonów/wizytówek członków zarządu SPV;
• wizyty członków zarządu SPV w państwie siedziby spółki są czynnościami formalnymi polegają na podjęciu uchwały lub podpisaniu umowy, których treść została ustalona/wynegocjowana w Polsce;
• podpisywanie uchwał/umów/sprawozdań w posiedzeń SPV głównie przez pełnomocników (niezwiązanych z prowadzeniem spraw SPV – usługa w ramach wsparcia (tzw. „corporate services”), zapewniania zwykle przez kancelarię prawną/innych podmiot zakładający/dostarczający SPV);
• konto bankowe spółki zagranicznej, do którego dostęp jest w Polsce oraz operacje bankowe są zlecane w Polsce lub wręcz następuje pobieranie gotówki kartą „firmową” z bankomatów w Polsce;
• zatrudnienie w spółce jedynie (lub niemal jedynie) personelu administracyjnego (zwłaszcza, gdy jednocześnie świadczy on usługi na rzecz innych podmiotów, w tym w szczególności innych klientów kancelarii prawnej/innego podmiotu dostarczającego SPV);
• outsourcing przez SPV większości jej podstawowych funkcji (m.in. szerokie korzystanie przez SPV z tzw. usług określanych jako „domiciliation”);
• korzystanie w szerokim zakresie z usług powierniczych (tzw. „fiduciary services”);
• konsultowanie decyzji dotyczących SPV głównie z polskimi doradcami (w tym doradcami podatkowymi);
• brak faktycznej możliwości prowadzenia spraw SPV w państwie jej siedziby (brak biura/dostępnej sali konferencyjnej);
• brak przechowywania w siedzibie SPV dokumentacji księgowej/korporacyjnej/prawnej.

Pod uwagę brane są również czynniki, np.:

• związane z zasadnością/celem założenia przez podatnika SPV (np. inicjatywa w tym zakresie wyszła od doradców prawnych lub podatkowych i założenie spółki nie miało uzasadnienia biznesowego);
• formą jej nabycia (np. korzystanie z gotowych spółek tzw. „shelf companies”);
• zakresem działalności (np. przeprowadzenie przez SPV tylko jednej transakcji lub jednego typu transakcji, o której decyzja zapadła w Polsce).”

Na końcu ostrzeżenia Ministerstwo Finansów wymienia skutki jakie mogą wywołać działania, których ono dotyczy. Resort wskazuje, że jeżeli organy kontrolujące uznają, że spółka zarejestrowana za granicą, w rzeczywistości posiada zarząd w Polsce, to zgodnie z przepisami podatkowymi podlega ona opodatkowaniu od całości jej dochodów w Polsce. Oznacza to, że zarząd tej spółki będzie musiał zapłacić podatek dochodowy, złożyć deklarację roczną oraz wpłacić zaliczkę na podatek dochodowy w Polsce. Spółka ta będzie musiała także pobrać podatek u źródła od należności wypłacanych przez nią do innych odbiorców według reguł nakładanych przez polskie prawo, a członkowie jej zarządu – także tzw. „nominee board members” zapewniani w ramach usług typu „corporate services” – podlegają odpowiedzialności podatkowej i karnoskarbowej według polskich przepisów.

MF zaznacza, że powyższe dotyczy nie tylko przyszłych rozliczeń takich spółek, ale obejmie także przeszłe okresy rozliczeniowe, w tym sprzed 15 lipca 2016 r., tj. sprzed wprowadzenia przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.  Ministerstwo Finansów informuje, że skorygowanie rozliczeń podatkowych wraz z uiszczeniem zaległości podatkowej przed wszczęciem postępowania kontrolnego pozwala na uchronienie się przed tymi konsekwencjami, a także ostrzega przed próbami tworzenia sztucznej dokumentacji potwierdzającej procesy biznesowe lub decyzyjne w spółkach opisanych powyżej.

Spodziewałem się, że w najbliższym czasie zostanie wydane ostrzeżenie Ministerstwa Finansów dotyczące „rajów podatkowych” oraz rejestrowania aut u naszych południowych sąsiadów. Są to na tyle powszechne działania, że nie wszyscy podatnicy zdają sobie sprawę z tego, iż jest to niedozwolona optymalizacja podatkowa.

Uważam jednak, że oprócz takich ostrzeżeń, resort finansów powinien pracować równolegle nad przepisami podatkowymi, które nie będą tak uciążliwe dla przedsiębiorców.

Dobrym przykładem jest zagadnienie rejestracji luksusowych i sportowych samochodów na terenie naszych południowych sąsiadów. Jak wyliczyłem w artykule traktującym o tym, oszczędność jaką można w ten sposób uzyskać to nawet 1/3 ceny samochodu w Polsce. Za taki stan rzeczy odpowiada oczywiście możliwość odliczenia podatku VAT, ale tylko pośrednio gdyż także w Polsce można odliczyć VAT od osobówki (niestety tylko 50%, w Czechach 100%), główną przyczyną takiej oszczędności jest to, że w krajach wykorzystywanych do tego typu optymalizacji nie ma akcyzy, która u nas wynosi aż 18,1% od wartości samochodu w przypadku aut o pojemności silnika większej niż 2000 cm³. Niestety ostatnie próby zmiany ustawy o podatku akcyzowym dotyczące pojazdów silnikowych spełzły na niczym, więc polscy przedsiębiorcy będą chcieli nadal oszczędzać.

Ciekawi mnie to czy ostrzeżenie MF coś zdoła zmienić w tej sprawie.

Ostrzeżenie MF przed agresywną optymalizacją z wykorzystaniem spółek zagranicznych